São Paulo - Ato organizado pela Frente Brasil Popular contra governo de Michel Temer na Avenida Paulista, região central da cidade (Rovena Rosa/Agência Brasil)
São Paulo - Ato organizado pela Frente Brasil Popular contra governo de Michel Temer na Avenida Paulista, região central da cidade (Rovena Rosa/Agência Brasil)

 

Entre nulidades e narrativas consolatórias: O Processo de Impeachment de Dilma Rousseff e a Necessidade de uma Nova Constituinte

 

Por Maurício Palma

Mestre em Filosofia do Direito e do Estado (PUC/SP), Doutor em Direito Constitucional (UnB).

 

1. Às noções, brevemente

 

Um ato jurídico nulo é o que, embora exista, possui um defeito de tal monta que sua validade resta frontalmente atingida, o que possibilita a decretação da ineficácia de suas consequências, quando for tal ação materialmente executável. Um processo nulo é o tão viciado que se mostra imprestável à sua tarefa de processar, não sendo possível ser algum dia validado. Assim como a simulação, a fraude é das mais antigas causas de nulidade conhecidas, sendo comum a estratégia do fraudador (a) no sentido de tentar camuflar suas violações aos parâmetros legais.

 

Uma narrativa consolatória é aquela construída de tal forma que as tensões oferecidas durante o fluxo expositivo são apresentadas ao cabo como dissolvidas, a fim de gerar ao leitor um conforto. Em uma trama com tais características, toda crise é liquefeita em prol de um happy end – trata-se aqui de uma noção mais bem trabalhada em U. Eco, como será demonstrado, sendo para o presente uma inspiração.

 

Diante da situação de 2016 no Brasil, em que a presidenta Dilma Rousseff foi afastada de seu cargo após votação no Senado Federal, muitas narrativas dizem das crises que elas, embora existam, podem ser conciliatoriamente resolvidas. A paz, o repouso, seriam os efeitos naturais após qualquer tensão ou mesmo após o colapso de um arranjo jurídico. As narrativas, em disputa no que toca a existência ou não de um golpe de Estado, têm, portanto, consoladores dos dois lados.

 

Com efeito, o caminho narrativo apresentado por parte dos juristas, cientistas políticos e sociais e por parte dos grandes media é aquele que consola os acusados de serem “golpistas”, aliviando as tensões sociais envolvidas, de um lado. De outro, há os que veem apenas esquemas de uma elite desejosa em usurpar o poder do povo, o que consola certos apoiadores de Dilma.

 

Os primeiros ignoram nulidades claras com argumentos frágeis e pretensamente jurídicos ou acadêmicos. Dizem não haver um golpe de Estado. Os segundos recorrerem a retóricas algumas vezes fantasiosas para construir um caminho que absolva um partido que dificilmente pode ser enquadrado como seguidor de tópicos fundamentais da esquerda, como se esse partido não fizesse parte de processos políticos excludentes e elitistas.

 

Ainda, num quadro de corrosão da constituição de 1988, tentar apaziguar ilusoriamente a crise, esperar indefinidamente por soluções que tenham em tal constituição sua fonte também soa como uma posição consolatória. Obviamente, isso não quer dizer que todas as narrativas apresentadas até aqui sejam de tal modo.

 

Na última seção, defendo a convocação de uma constituinte exclusiva, tendo em vista a gravidade da presente crise e os atores envolvidos. Passo a apresentar o argumento.

 

2. As nulidades.

 

Esperar por um direito absolutamente justo, esperar por Justiça, assim, com letras maiúsculas, é como, religiosamente, aguardar que o Messias apareça na terra, nos livre de todo mal e nos conduza a um plano perfeito.

 

Os processos pelos quais o direito é aplicado, no Brasil e em qualquer outro país, são repletos de falhas e imperfeições, o que não quer dizer que no Brasil não haja graves e constantes ilegalidades. A questão é, muitas vezes, saber se eventuais vícios corromperam ou não a validade de um determinado processo como um todo, a ponto de anulá-lo. O “devido processo legal” é noção desenvolvida na história que reflete a pretensão de que o encadeamento de procedimentos ocorra de forma tal que o processo como um todo não seja desacreditado.

 

Nesse sentido, não se espera que nenhum processo seja imaculadamente perfeito. Isso envolve, inclusive, que se reflita ainda mais sobre as nulidades nos processos brasileiros, nos quais filigranas jurídicas são invocadas para que se sejam anulados ou decretados nulos processos que se desenvolveram durante anos.[1] Infelizmente, tais miudezas procedimentais são muitas das vezes acolhidas por juízes para que poderosos livrem-se de penalidades legais, em desacordo com o que se vê em outros casos que envolvem menos abastados.[2]

 

O que se viu no decorrer do processo de impeachment até aqui, no entanto, são muitas causas para que o processo seja decretado nulo.[3] Aponto as três principais causas no período em que tramitou na Câmara Federal, bem como ainda outra no Senado Federal. Não considerarei aqui especificamente a falta de motivo legal para o impeachment, com exceção ao relatório de Anastasia, uma vez que nele restou configurada uma nulidade relacionada à tipificação penal, sendo que concordo, em linhas gerais, com o parecer de Marcelo Neves (veja aqui).

 

Em primeiro lugar, quem presidiu o processo na Câmara dos Deputados era absolutamente suspeito para tal condução, pois se beneficiaria enormemente com o afastamento da presidenta. Eduardo Cunha (PMDB-RJ) chantageou políticos para que o acompanhassem na tarefa de derrubar a chefe do Executivo, coagindo ainda pessoas que poderiam ter influência sobre os deputados, como testemunhas de outros processos e empresários, a fim de que operações da Polícia Federal e o processo contra si no Conselho de Ética pudessem ser barrados.[4] Cunha teve seu mandato suspenso pelo Supremo Tribunal Federal (AC 4070) em função de atitudes idênticas[5], numa decisão colegiada sem precedentes, tomada em função de suas extremas gravidades. Tal órgão, no entanto, não avaliou o período em que Cunha conduziu o processo de afastamento de Dilma Rousseff, durante o qual os mesmos tipos de atitude puderam ser notadas se observado o contexto probatório e fático trazidos àqueles autos. A consistência própria do direito impõe que as mesmas atitudes devam ser julgadas de forma igual. Uma corte constitucional não pode acanhar-se em função de uma eventual repercussão de suas decisões.

 

Em segundo lugar, durante a votação do impeachment na Câmara Federal, houve o encaminhamento das bancadas, o que contraria frontalmente o Art. 23 da Lei 1.079/1950, a qual regula o processo de impeachment, bem como que contraria a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.[6] Mesmo Eduardo Cunha, Presidente da Câmara dos Deputados durante a votação do impeachment de Dilma Rousseff, mencionou tal impedimento na abertura dos trabalhos. PSDB, PP, PSD e DEM, no entanto, assim procederam. O PT também o fez, mas isso não poderia levar à anulação da sessão, pois ele seria o maior interessado na nulidade. A saída (consolatória, como se explicará adiante) de alguns para legitimar tal votação, como a do jornal Folha de S. Paulo, em editorial, foi dizer que não houve encaminhamento, mas “simples exposições dos partidos” (veja aqui), o que é absolutamente falso se observado o acontecido (veja um resumo aqui). Mesmo os adeptos de um formalismo estrito (pretensamente kelseniano, segundo leituras brasileiras que subvertem Kelsen) não poderiam deixar de assinalar a ilegalidade do procedimento ante a disposição legal da Lei 1079/1950:

 

Art. 23. Encerrada a discussão do parecer, será o mesmo submetido a votação nominal, não sendo permitidas, então, questões de ordem, nem encaminhamento de votação.

 

Aqui a questão mostra-se bastante grave. Enquanto juízes momentâneos, os Deputados deveriam agir sob a máxima liberdade. A pressão de seus respectivos partidos, que os poderiam afastar do cargo eletivo, não coaduna com princípios muito básicos do que consideramos devido processo legal. Faça-se o paralelo com qualquer outro órgão judicante (administrativo, de um júri, de processo judicial próprio etc.) e parece claro que não rimam faltas de independência e imparcialidade com julgamento. Independência e imparcialidade não são filigranas jurídicas, mas fundamento basal com o qual se construiu o direito moderno.

 

Em terceiro lugar, está cada vez mais demonstrado um conluio entre setores políticos e empresariais investigados pela Operação Lava Jato para que, através da derrubada da presidenta, pudessem as investigações pararem, como comprova o áudio da conversa entre o Senador Romero Jucá (PMDB-RR), Ex-Ministro interino da administração de Michel Temer (PMDB-SP), e o ex-presidente da Transpetro Sérgio Machado (veja aqui), bem como os áudios dos diálogos entre Sérgio Machado e Renan Calheiros (PMDB-AL) e José Sarney (PMDB-AC), todas já homologadas pelo Ministro Teori Zavascki.[7] Dezesseis investigados na Lava Jato votaram pela admissão do processo de Impeachment; apenas quatro foram contra. Ao todo, 62 deputados receberam doações diretas de empresas investigadas na Lava Jato, sendo que 46 votaram a favor da admissão do processo contra Dilma Rousseff. Cunha, novamente, insere-se nesse contexto. Se o plano de tais setores era factível ou não, pouco importa. Uma articulação que visa fraudar a dinâmica democrática através de argumentos porosos, criando para tal um processo aparentemente legal em que chantagens (e não meras propensão pessoais ou políticas) dão a tônica, é fator que anula, do ponto vista jurídico, qualquer julgamento.

 

Esses três pontos parecem a mim os mais evidentes para que o processo de impeachment de Dilma Rousseff na Câmara dos Deputados seja visto como nulo.

 

No caso do Senado Federal, parece-me que a observação de tipo aberto no crime de responsabilidade, como apontado no Relatório do Senador Anastasia (PSDB/MG), levado à votação, é grave. Não há crime sem lei anterior que o defina, regra fundamental do direito penal. Como não há tipicidade do crime contra a lei de responsabilidade fiscal para fins de enquadramento no crime de responsabilidade, Anastasia resolveu por solucionar tal problema com o uso de uma tática ilícita, segundo os mais elementares padrões do direito penal moderno: tentou criar de maneira ad hoc de um tipo aberto relacionado ao crime de responsabilidade.[8] Conclui-se que, com tal procedimento, haveria no Brasil uma espécie de parlamentarismo, no qual o impeachment seria equiparável ao voto de desconfiança ou, em outros modelos, ao recall. Ora, não há que se falar que o impeachment no Brasil é quase-recall por requerer uma sólida base jurídica, não sendo suficiente a mera racionalidade política como meio de proteção jurídico a eventuais maiorias políticas formadas. Enquanto impeachment for associado ao termo “crime”, o direito penal deve ser guia.

 

A ação de Anastasia tem relação com a fragilidade das acusações contra Dilma Rousseff, que comentarei brevemente. O crime de responsabilidade não pode ser uma mera ação ilegal de um governo (veja o ponto 8 do parecer de Marcelo Neves aqui), dado que, ao pé da letra, a Lei 1.079/1950 abre margem a muitas ações – há que se fazer, nesse sentido, uma análise para avaliar a recepção dessa lei em relação à Constituição de 1988, aprovada num momento de reclames pró-parlamentaristas. Além disso, o inciso VI do Artigo 89 da Constituição Federal, numa leitura rasteira, poderia levar o incauto observador (ou o jurista ardiloso) a sustentar que qualquer a ato contrário à lei orçamentária pode ser tido como um crime de responsabilidade. A Lei de Responsabilidade Fiscal seria, portanto, a nova lei de Crimes de Responsabilidade, o que seria um absurdo.

 

Atos ilícitos de qualquer poder da República são rotineiros. Não há nos Estados modernas cenário semelhante ao do reino de Rex I, apontado por H.L.A. Hart, segundo o qual tudo o que o rei fala é a lei sendo, assim, impossível um ato ilegal do soberano. Um crime de responsabilidade, portanto, não pode ser equiparado a uma ilicitude qualquer. Temer, que administra interinamente o Executivo nacional, acaba de destituir ilegalmente o diretor da Empresa Brasil de Comunicação (EBC), Ricardo Pereira de Melo. Teria cometido um crime de responsabilidade, ao teor do inciso 5 do Artigo 9o da A Lei 1.079/1950?[9] Temer, ainda, segundo parecer interno da Câmara dos Deputados, teria desrespeitado a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Constituição (veja aqui) logo ao reorganizar os Ministérios. Teria incorrido ele em crime de responsabilidade? A resposta às duas perguntas são, a meu ver, negativas. O crime de responsabilidade que pode originar um processo de impeachment não pode ser banalizado, ao menos se pensarmos nas noções de democracia e estado de direito no sistema constitucional de 1988.

 

Os motivos sob os quais Dilma Rousseff é julgada são extremamente frágeis do ponto de vista do direito penal. O processo mostra possuir contornos inquisitórios por ter sido concentrado mais na pessoa a ser atingida a qualquer custo do que nos seus atos, no direito vigente e nas provas. É comum ouvir-se nas ruas ou se ler nos jornais que Dilma será impedida em razão da “roubalheira”. Se a moralização, de contornos udenistas, excessiva e seletiva da corrupção, já se mostra problemática, mais ainda é o fato de que, para a votação do impedimento de Dilma Rousseff, a corrupção não está em jogo, pois nunca se provou nada contra a presidenta.

 

Mostra-se, nesse sentido, muito difícil encontrar alguém que consiga explicar exatamente o que seriam as citadas “pedaladas fiscais”. Infelizmente, não foi feita pesquisa relativa a tal fato, mas entre a população comum, de diferentes classes sociais, pairam ruidosas dúvidas e confusões a tal respeito. Isso não quer dizer que o direito não possa caracterizar algum fato como crime por este envolver situações extremamente complexas, ao contrário. Contudo, parece a mim que o Congresso Nacional usa da complexidade do assunto para forjar sua decisão, ou seja, usa de um fato tão complexo quanto comum para julgar a Presidenta da República: Dilma teria “quebrado” o Brasil. Nem mesmo os deputados federais parecem saber como explicar os propalados crimes. Isso pouco importou na votação. Chama a atenção, com efeito, o fato de que dos 367 deputados federais que votaram a favor do impeachment no dia 17 de abril de 2016, apenas 16 tenham afirmado em seus votos que Dilma cometeu algum crime que ensejaria o seu impedimento (veja aqui).[10]

 

Isso quer dizer apenas que, politicamente, os eleitores e os eleitos não sabem bem a razão precisa pela qual a Presidenta da República está sendo afastada. Nesse diapasão, não se conhece nenhum caso em que tenha havido impeachment por “manobras orçamentárias”, se observadas outras experiências mundiais ou pátrias, o que indica, novamente, o caráter casuísta da presente situação. A utilização de subterfúgio tão poroso quanto complexo para fins não democráticos, pode ser evidenciado pelas atitudes de Eduardo Cunha, suspenso de suas funções pelo STF, bem como pelos conversas de Romero Jucá, Renan Calheiros e José Sarney, que ensejaram ações por parte do Ministério Público Federal, ligadas à delação premiada de Sérgio Machado, já citadas.

 

3. O golpe e as narrativas consolatórias

 

Passemos agora à questão de se analisar se, dadas as irregularidades presentes no processo, estaríamos diante de um golpe. É comum o argumento de que o impeachment seria processo jurídico-político. Isso me parece correto, mas ainda mais correto é acentuar que ele também é um processo penal com participação da política. O devido processo legal deve ser bem observado. Como bem salientou Alexandre Morais da Rosa: “O critério político do julgamento pressupõe a satisfação do critério jurídico. Não se confundem” (veja aqui).

 

Golpe é igualmente um juízo de natureza político-jurídica. Se se entender, como eu, que fatores políticos e econômicos escusos corromperam o devido processo legal e o processo político com o intuito de se retirar um governo eleito democraticamente, trata-se de um golpe de estado. Conhecemos apenas dois casos de ruptura constitucional de tamanha monta: revoluções ou golpes. Não foi, ainda, encontrado termo intermediário entre tais noções, sendo denominações como “golpe parlamentar”, “golpe brando” (soft coup), “revolução burguesa” ou “revolução proletária” apenas adjetivações aos respectivos termos principais. Se uma das bases de um direito democrático, o respeito ao mandato presidencial oriundo de escrutínio popular, foi esfacelado, não há processo jurídico, mas sim o procedimento mais tacanho e corrupto. A Constituição Federal foi corrompida para que fossem alcançados fins antidemocráticos. Trata-se, ao cabo, da absoluta ausência de uma Constituição a regular e dar balizes às atividades políticas mais elementares, em que tão somente a esfera política, corrompida pela racionalidade econômica e por criminosos, dita todas as ações, legais ou não. Vemos, portanto, o totalitarismo da racionalidade política, corrompida por outros âmbitos sociais, a ruir a constituição federal, sem estruturar formas políticas, legais e econômicas que acabem com o status quo ante. Se o direito, por si só, usasse apenas de procedimentos internos contrários aos próprios ditames legais e constitucionais para levar a uma mudança de governo, sobrepondo-se irracionalmente às ações políticas, seria também golpe. [11]

 

Serão analisadas agora as narrativas que ignoram ou reduzem todas as graves violações dos processos jurídico e político a falácias, geralmente dizendo que o processo foi formalmente, procedimentalmente válido, o que consola os apoiadores do golpe. Ora, o caso dos irmãos Naves também seguiu, aparentemente, os ritos do direito penal. No entanto, não se pode dizer que o processo tenha sido correto e legal. É comum que nulidades revistam-se com os figurinos jurídicos, a fim de se dar uma aparência de legalidade – é também para decretar a invalidade de processos nulos que existem, ou deveriam existir, os órgãos adjudicantes.

 

Se observadas consequentemente tais opiniões, não poderia haver golpe caso um processo qualquer de tomada de poder fosse revestido com o ilusório verniz da legalidade. Contudo, também no Golpe de 1964 pudemos ver juristas em posições destacadas (Miguel Reale, por exemplo) a defender a legalidade das ações violentas dos militares, jornais a apoiar a tomada não democrática de poder, bem como a benção dos Tribunais Superiores. Foram narrativas que procuraram mostrar que, apesar dos problemas, tudo seguiu o curso correto, sendo as tensões desfeitas e os conflitos resolvidos. Elas confortaram, consolaram seus leitores.

 

Umberto Eco entende por “estruturas da consolação” [12] mecanismos de fuga da realidade originadas da própria estrutura de um romance popular, que se assemelha a uma fábula em função de suas soluções fáceis, livres de tensões, que confortam o leitor. A solução aos problemas sempre será aquela que conforta o leitor. É isso que parte dos juristas e mídia fazem hodiernamente. Diante da crise, apresentam soluções pacificadoras, que teoricamente confortam os que querem a manutenção do status quo carnalmente desigual no Brasil. O lema da conciliação, da união nacional, antigo como o Sebastianismo, foi propagado antes e após as votações que culminaram por afastar Dilma de seu cargo.[13] As crises existem, não há como se negar, mas suas soluções jamais importariam a tais setores uma ruptura.

 

Nesse sentido, algumas narrativas da consolação vieram em 1964 e vêm agora salvar tão viciados procedimentos, no momento capitaneadas pelos juristas que foram os autores do pedido de impeachment de Dilma Rousseff. Juristas, durante o processo de impedimento de Dilma Rousseff, ainda em curso, utilizaram-se e utilizam-se de argumentos tortuosos com o fim de respaldar desejos antidemocráticos de setores políticos brasileiros, dando a tais setores motivos, ainda que frágeis, para apresentarem-se como democráticos e respeitadores do Estado de Direito. Ainda que se observem conversas, nas alcovas do poder, que falem sobre o apoio de militares e setores políticos para derrubar um governo e barrar uma Operação da Polícia Federal, como percebe-se das citadas conversas entre Romero Jucá, José Sarney e Renan Calheiros e Sérgio Machado.

 

Ministros do STF, estudiosos do direito e de outras áreas do conhecimento repetem, fundamentalmente, que existe previsão constitucional para Impeachment, não havendo que se falar em golpe. [14] Como se da previsão legal seguisse-se a conclusão de que nunca um impeachment poderia ser um processo viciado. Eles consolam os setores que implementaram o golpe, aliviam suas consciências com tais artifícios, tentam vender a tese de que no Brasil as instituições funcionam e que a crise foi resolvida sob o manto constitucional.

 

A grande mídia amplifica essas vozes para que pareçam as mais autorizadas, o que confunde a opinião pública, ou ao menos o lado não golpista dessa opinião. Os editoriais dos grandes jornais brasileiros tratam, muitas vezes em suas primeiras frases, de assegurar que se tratou de um processo correto, quando não aponta para fatores além do pedido de impeachment.[15] Infelizmente, Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, está sempre a tocar publicamente a sinfonia que conforta os setores ligados a Michel Temer, ao PMDB e ao PSDB, ao sempre entender que não há nada de errado na conduta deles, ainda que o faça longe dos autos (veja a opinião de Zaidan aqui). Contrariando suas consistentes carreiras acadêmica e técnica na área jurídica, apresenta Mendes argumentos frágeis e casuísticos, funcionando como o grande arcebispo que tudo absolve, quando os atingidos não estão do lado de Dilma. É o grande consolador desses setores.

 

Da forma como vejo, existem narrativas consoladoras nos dois lados da disputa. Assim, também existem os que não percebem a gravidade de várias ações do Partido dos Trabalhadores, dando a entender que seria o impeachment apenas um processo conduzido por elites. Ou melhor, o golpe, embora possa ser constatado, é apresentado de forma tal que todos os erros do PT são absolvidos, uma vez demonizado o outro lado.[16] Quero dizer que podem ser percebidos argumentos frágeis dos dois lados.

 

O PT faz parte da elite há muito tempo, embora eventualmente mantenha diálogos e paute ou dê voz a demandas de outros setores sociais que se contraponham à setores politicamente mais reacionários, como aqueles que não desejam o Estado verdadeiramente laico, os que são contra direitos dos índios, gays, trabalhadores etc. Ainda assim, a reforma agrária foi, por exemplo, deixada de lado em comparação ao que fez FHC. A famigerada “Ponte para o Futuro”, documento de Temer, não é tão distante assim da “Carta aos Brasileiros”, de Lula, tanto em relação ao conteúdo quanto no tocante ao seu público alvo. O Ministério de Temer é basicamente o mesmo de Dilma, de Lula e de FHC, embora apresentem tais administrações dessemelhanças (veja uma análise aqui). Assim, não há nada do que o PT possa se vangloriar enquanto partido envolvido em graves casos de corrupção, tanto no sentido comum do termo, quanto naquele relativo à sua união com setores abastados e/ou poderosos do país para que as diferentes esferas presentes fiquem a eles subordinadas, seguindo seus códigos. Apesar de haver muitos indícios de que Dilma Rousseff e a cúpula de seu governo não procurou minar as ações da Polícia Federal, áreas do PT podem ter tido tais objetivos.

 

A opção de adentrar na “grande política”, alegadamente com o intuito de implantar ao menos algumas agendas de esquerdas, culminou numa união com setores dos mais conservadores e reacionários do Brasil, sob o pretexto de estar a se garantir a governabilidade. O PT deve fazer uma profunda autocrítica, a fim de que não se torne politicamente irrelevante ("Resolução de Conjuntura - Maio de 2016", do PT, é um tímido aceno às esquerdas, agora momentaneamente necessárias para denunciar o golpe de Estado), a fim de que não se torne um arremedo do que é o PMDB atual.

 

Ainda que o processo de impeachment no Brasil de 2016 possa ser caracterizado como golpe, trata-se de mais uma batalha de elites. O constitucionalismo moderno, aliás, é marcado em sua imensa maioria das vezes por movimentos de elites (geralmente a brigar entre si pela vitória da programática constitucional) que usam convulsões sociais como mote para a consecução de seus objetivos em certas vezes (Constituição Federal Brasileira de 1988, Constituição estadunidense), em outras nem isso (Constituição Brasileira de 1824, Constituição Espanhola pós-Guerra Civil, Chilena de 1833), sendo que em outras as elites têm o apoio de setores militares para consecução de golpes (ordem de 1964). Raríssimas são as experiências em que elites politica e economicamente dominantes são alijadas ou não comandam a nova ordem constitucional (casos de revoluções, como a russa de 1917).[17] Não há, assim, nada de muito novo no fato de que alguns dos principais grupos sociais contra Dilma Rousseff tenham sido financiados partidos políticos líderes do golpe.

 

Se se comprovar cabalmente, através de um processo jurídico limpo, não fraudado, respeitado o devido processo legal, que a campanha presidencial de Dilma Rousseff de 2012 foi alimentada por fraudes e desvios, a chapa eleita democraticamente pode ser condenada e então novas eleições podem ser convocadas. Obviamente, isso não quer dizer que tais ações sejam uma novidade na política brasileira ao se olhar as ações de outros partidos. Causa preocupação notícias de que integrantes do TSE teriam defendido a tese esdrúxula de separação do julgamento das contas do vice e da titular de uma chapa eletiva (veja aqui e aqui, bem como posições contrárias aqui e aqui), tendo recentemente se encontrado, de maneira privada, Gilmar Mendes, presidente do TSE, com o Michel Temer (veja aqui).

 

4. Por uma nova constituinte.

 

Dilma Rousseff pode ainda voltar ao poder, o que seria compatível com a Constituição de 1988 e daria alguma força aos que nela acreditam. Contudo, as estruturas políticas e jurídicas já se encontram agora definhadas, tendo tal continuidade pouquíssimas chances de sustentação.

 

Ainda mais importante é o futuro da democracia e do Estado de Direito no Brasil. Não é qualquer ação ilegal que pode ser considerada crime de responsabilidade, ainda mais por um Congresso infestado de corruptos. Inversamente, graves violações do devido processo legal devem ser apreciadas com seriedade. O que temos não são filigranas jurídicas, mas gravíssimas violações do direito que plasmaram um processo nulo. As ninharias são os motivos invocados para que se derrube uma presidenta eleita democraticamente e para que, estranhamente, implante-se a agenda do grupo do candidato derrotado nas eleições. Narrativas que consolam os apoiadores do golpe são, em sua maioria, frágeis.

 

O diagnóstico aqui trazido não apazigua situação alguma. Estamos diante de um ninhal de feras, inclusive do PT, lutando entre si por dinheiro e poder, feras estas que fraturaram os sistemas político e jurídico  de forma irremediável. A constituição já não constitucionaliza, nem minimamente. Golpeada, mostra-se uma constituição semântica, na tipologia de Loewenstein. Revelou-se sem sentido, diante da gravidade da presente crise, a retórica de que devemos efetivar o texto constitucional, pois os agentes estatais a ela não mais se reportam, ignorando suas fraturas e jogando os jogos não mais de acordo com suas regras.

 

Nesse sentido, ante a iminente continuidade de Temer, a constituição de 1988 foi atingida em um de seus pontos de sustentação, sendo que as instituições estatais (parlamento federal, tribunais, Ministério Público) não conseguem dar respostas suficientes ao problema de desconstitucionalização das vidas políticas e jurídicas e da corrosão das estruturas estatais. Tribunais e parlamentares, ao contrário, parecem apoiar as desconstitucionalizações, ignorando nulidades e apresentando soluções políticas ou jurídicas conciliatórias.

 

Por estarem o direito e a política a recolher os cacos de um todo que não mais se monta, nem minimamente, quebras estruturais terão de acontecer, sem que com isso advenha, necessariamente, pacificação ou salvação nenhumas. É um dos paradoxos da presente crise: há que se achar soluções que toquem as estruturas estatais, tendo como componente estruturas e agentes estatais não apenas inaptos a tal tarefa, mas também eles mesmos os próprios corrompedores das estruturas constitucionais.

 

Por termos atingido a mais profunda das crises da presente ordem jurídico-política, parece-me que estamos diante da necessidade da instauração uma constituinte exclusiva, não da mera convocação de novas eleições. É, como conhecemos, o moderno desdobramento do paradoxo, que me parece adequado para o presente.

 

Da ruptura, no entanto, seguirão apenas novas crises. As mesmas forças conservadoras e reacionárias que regem o atual Congresso Nacional podem ditar os rumos de uma nova constituinte, o que parece inclusive provável. Contudo, a esquerdas não deveria estar tão receosas, uma vez que seria também o momento oportuno para lançarem no debate público temas a elas caros, para trazerem ao jogo suas lutas e propostas. Para lutar, enfim. Há a possibilidade de que movimentos sociais consigam, num novo arranjo, fazer com que não apenas haja um rol maior de direitos e garantias assegurados, como foi a ordem de 1988, mas também com que ocorram mudanças nas estruturas político-jurídicas que apoiam há séculos os movimentos das elites brasileiras.

 

Outras soluções (esperar por novas eleições, esperar pela volta de Lula, convocar novas eleições) parecem-me conservadoras e temerosas, uma vez que parecem significar que o mais adequado seria (sempre) esperar cautelosamente por uma solução no bojo de uma ordem que já caducou social e politicamente, bem como que já se mostrou satisfatória para pretensões e conchavos elitistas.

 

Temer as lutas sociais, de um lado, e fingir que a constituição de 1988 ainda pulsa, de outro, mostram-se também narrativas consolatórias que apenas tranquilizam setores conservadores, como juristas desejosos da preservação do atual staus quo, bem como setores da esquerda que procuram evitar as batalhas políticas.

 

[1] Por ser artigo breve, não discorrerei aqui das diferenças entre nulidades absoluta (um pleonasmo) e relativa (anulabilidade). Interessante notar que Pontes de Miranda considerava a expressão “declaração de nulidade” incorreta (v. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo 1; Tratado de Direito Privado, Tomo 4), pois a ação correspondente possui efeitos desconstitutivos

[2] Veja, por exemplo, o voto de Carlos Velloso, então Ministro e Relator do HC 86864 no STF, contra o próprio entendimento e à Súmula 691 do STF, ao observar pequenas ilegalidades na prisão de Flávio Maluf, incongruente com milhares de outras situações jurídicas de presos provisórios no Brasil. Gilmar Mendes observou o perigo de um “Estado Policial” durante Operação da Polícia Federal, na qual esta estaria a fazer um ''terrorismo com a democracia'' (veja aqui e aqui), por muito menos do que se vê agora na Operação Lava Jato. Ao fim, por muito pouco em relação a outros procedimentos administrativos, provas obtidas contra o banqueiro Daniel Dantas Daniel, alvo das Operações Satiagraha e Chacal, foram anuladas (veja o HC 106.566).

[3] No que toca o caso em comento, entre outras muitas fontes, pode ser aplicada a Súmula 473 do STF: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". Aqui se enquadraria a legalidade da decisão de Waldir Maranhão (PP/MA), quando Presidente da Câmara dos Deputados, que anulou a votação (não o processo) do impeachment naquela casa, embora sua decisão pudesse posteriormente ser apreciada pela Mesa da Câmara ou pelo Plenário. Como se sabe, Maranhão revogou o próprio ato.

[4] Para se ter uma ideia do clima de Brasília à época, encontrou-se uma escuta no gabinete do Ministro do STF Luiz Roberto Barroso (veja aqui), embora nesse caso não se saiba quem o teria grampeado.

[5] “Há indícios de que o requerido, na sua condição de parlamentar e, mais ainda, de presidente da Câmara dos Deputados, tem meios e é capaz de efetivamente obstruir a investigação, a colheita de provas, intimidar testemunhas e impedir, ainda que indiretamente, o regular trâmite da ação penal em curso no Supremo Tribunal Federal, assim como das diversas investigações existentes nos inquéritos regularmente instaurados” (...) “ Os elementos fáticos e jurídicos aqui considerados denunciam que a permanência do requerido, o deputado federal Eduardo Cunha, no livre exercício de seu mandato parlamentar e à frente da função de Presidente da Câmara dos Deputados, além de representar risco para as investigações penais sediadas neste Supremo Tribunal Federal, é um pejorativo que conspira contra a própria dignidade da instituição por ele liderada. Nada, absolutamente nada, se pode extrair da Constituição que possa, minimamente, justificar a sua permanência no exercício dessas elevadas funções públicas“ segundo o Ministro Relator Teori Zavascki, em seu voto. Sustenta Luiz Flávio Gomes (aqui) que Cunha não maculou o processo de impeachment na Câmara, apesar de tal decisão do STF, por entender ser um político sempre parcial. Esquece tal jurista, no entanto, que parcialidade política não pode ser confundida com atitudes de criminosos.

[6] Tribunal Constitucional Vs. Perú, Sentença de 31 de Janeiro de 2001 (veja aqui) e Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros) Vs. Ecuador, Sentença de 28 de Agosto de 2013 (veja aqui).

[7] Não se sabe por qual motivo as gravações, ao que tudo indica em posse do Procurador Geral Rodrigo Janot desde março de 2016, foram divulgadas apenas dois meses depois, após as votações do processo de impedimento na Câmara e Senado, contrariando as louváveis prontidão e rapidez de tal órgão em relação a outros políticos envolvidos na Operação Lava Jato.

[8] “A estratégia do Relatório Anastasia é a de se admitir que não há a tipificação taxativa dos crimes de responsabilidade, mas que isso “não é um problema”, pois que “o tipo seria aberto” e, então, poder-se-ia a ele aderir legislações e capitulações que lhe são estranhas, como a responsabilidade fiscal ou qualquer outra. Ora, se há previsão de hipóteses de “crime de responsabilidade” e “crime comum” de Presidente da República, a serem apreciados em processos diferentes, é justamente porque há crimes, ainda que diferentes.”, segundo Lênio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, no texto “Breve Nota Crítica ao Relatório Anastasia: contra a admissibilidade do processo de impeachment por crime de responsabilidade da Presidente da República”, disponível aqui. Veja também aqui o artigo “Erro de Anastasia pode anular impeachment”, de Alexandre Morais da Rosa.

[9] Lei 1.079/1950, Art. 9º. São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração: (...) 5 - infringir no provimento dos cargos públicos, as normas legais.

[10] Nesse diapasão, pode-se afirmar que a decisão do TCU em relação às contas do Governo de 2014 foi uma mudança abrupta e completa de entendimento, se reprovável policamente, plenamente aceito durante anos, o que indica casuísmo na decisão. O mesmo Congresso que julgou Dilma Rousseff aprovou a mudança da meta fiscal, sabendo da edição dos famigerados decretos suplementares.

[11] O que vemos é um tipo de golpe diferente daquele em que a força iminente dos canhões estava presente, eu diria, mas golpe, como qualquer outro conceito, constrói-se historicamente de acordo com as situações específicas, assim como “imperialismo” pode ser aplicado a diferentes relações entre metrópoles e colônias.

[12] Ver ECO, Umberto. "O Super-homem de massa. Retórica e ideologia no romance popular." São Paulo (1991, pp. 23ff.).

[13] Nesse sentido foram as primeiras falas de Michel Temer ao assumir interinamente o Executivo nacional (veja aqui, aqui e aqui). O programa nacional do PSDB pós-votação do impeachment, em apoio a Michel Temer, também seguiu tal linha, em especial nas falar de Aécio Neves e Tasso Jereissati (veja aqui). Editorial da Folha de S. Paulo afirma que o objetivo maior de Temer „além de recuperar a economia, deveria ser desarmar espíritos na sociedade.“ (veja aqui). Artigo de Miguel Reale Jr. em direção similar pode ser conferido aqui. Ao Almirante Mário Cesar Flores a existência de crime, propriamente, não seria vital para o afastamento, em artigo que destaca a necessidade de “progresso”, cumprindo o desejo da “Nação” (sic), bem como que a manobra do impeachment seria um meio que justificaria um fim justo (veja aqui). Editorial do Estado de S. Paulo pode ser visto aqui, em que se afirma “Pois, após passar pelas incertezas dos últimos meses, a Nação precisa se reagrupar para superar a crise. Esse é um dever patriótico ao qual nenhum cidadão poderá faltar”. A jornalista Eliane Cantanhêde apresenta Temer como portador da “temperança”(veja aqui).

[14] Assim são as opiniões de Celso de Melo e de Gilmar Mendes (disponíveis aqui, aqui e aqui). Veja, sustentando esse ponto, o artigo de Moreira Franco (aqui), no qual é afirmado que “O processo de impeachment tomou forma em rito definido pela Suprema Corte, com base na Constituição. A presidente mandou sua defesa à Câmara e mobilizou as bancadas aliadas para votar. Vista por essa perspectiva, a narrativa de golpe perde todo o sentido.” No mesmo rumo é a análise de Felippe Mendonça, apesar de breve advertência, ao entender como absolutamente preponderante a análise política sobre a jurídica (veja aqui). Assim também apresentou sua opinião Dias Toffoli (aqui), do STF. Mais cautelosos, Carmen Lúcia, Ayres Brito e Luiz Roberto Barroso dizem que impeachment não é golpe, mas advertem que a constituição tem de ser cumprida para que não seja configurada tal figura ou para que haja a lisura do processo, sendo que Barroso afirmou que “golpe” é noção política (veja aqui, aqui e aqui). Maílson da Nóbrega, citando Samuel Huntington, entende ser o Impeachment a demonstração do funcionamento da democracia, oposição semelhante à de Monica de Bolle, pois, para ela, o processo estaria de acordo com a constituição de 1988 (ambas podem ser vistas aqui). A opinião de Oscar Vilhena é mais comedida (veja aqui).

[15] Veja, por exemplo, editoriais da Folha de S. Paulo (aqui e aqui). Em editorial de 17 de Março de 2016, o Estado de São Paulo definiu como “golpe” a nomeação de Lula para Ministro por Dilma (veja aqui); em 20 de Abril de 2016, seria golpe a convocação de eleições gerais (veja aqui). O Globo chega a afirmar que a estratégia de Dilma teria sido “stalinista”: “Atropelada a LRF, o governo Dilma, também já em 2015, editou decretos, sem aprovação do Congresso, com autorização de novas despesas. Um ato monárquico, ou stalinista, de desprezo pela República. Alterar posteriormente metas orçamentárias para encobrir o delito cometido não faz desaparecer o crime.” (veja aqui). Outros editoriais de O Globo a respeito da lisura do processo de afastamento encontram-se aqui e aqui.

[16] Veja a opinião de Mark Weisbrot: “A campanha do impeachment, que o governo descreveu corretamente como golpe, é um esforço da elite brasileira tradicional para obter por outros meios aquilo que não conseguiu conquistar nas urnas nos últimos anos.” (texto completo aqui). Assim se manifestou o Senador Paulo Rocha (PT-PA) “Não pretendem apenas derrubar Dilma Rousseff da Presidência. Querem acabar com um governo que tomou a decisão política de priorizar as demandas e necessidades das classes mais necessitadas, rompendo com a lógica vigente há 500 anos.” (veja aqui). João Pedro Stédile, líder do MST e ora crítico dos governos do PT, ora aliado, apesar da débil gestão petista na área que lhe toca, pode ser enquadrado nesse diapasão ao afirmar que “Por outro lado, nessa semana estamos assistindo mesmo na democracia eleitoral formal o verdadeiro golpe, as elites do Brasil querem recompor o programa econômico neoliberal para sair da sua crise econômica precisam afastar a presidenta Dilma mesmo que não haja crime nenhum para isso.” (veja aqui).

[17] O trabalho de B. Ackerman, ainda não publicado, toca em alguns desses pontos, ainda que de maneira diversa, visto que não adotamos sua tipologia tripartida. Ver Ackerman, B. (2016). Three Paths to Constitutionalism. Volume one: Revolution on a Human Scale (no prelo).