Prohibición de burkini y convivencia social: Derecho(s) y Política

burquini

Juli Ponce Solé,
Catedrático Acreditado de Derecho Administrativo
Director del Instituto de Investigación TransJus, Universitat de Barcelona

 

Uno de los temas mediáticos destacados de este verano ha sido la prohibición de burkinis (curiosa expresión, nacida de la mezcla de las palabras bikini y burka ) por parte de decenas de Ayuntamientos franceses en sus playas, lo que ha dado lugar a imágenes que han dado la vuelta al mundo, como la que ilustra este artículo, tomada en Niza, localidad especialmente sensibilizada, después del terrible ataque sufrido en julio de 2016.

 

La prohibición parece que no ha acabado aquí, ante algún caso de prohibición en instalaciones acuáticas privadas, y es probable que rebrote en el futuro en otros espacios, públicos o privados, como, por ejemplo, piscinas.

 

Dejando de lado ahora los espacios privados, que requerirían un tratamiento específico, basado en la posibilidad de establecer las condiciones de admisión, de acuerdo con la legislación vigente y sin discriminaciones (incluidas las indirectas), dedicamos estas breves líneas al caso de las playas públicas francesas, con reflexiones que extendemos hacia posibles prohibiciones futuras en las playas españolas.

 

Hemos de avanzar que, de acuerdo con el marco jurídico vigente y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Supremo español, una prohibición similar entre nosotros sería ilegal y, por lo tanto, no puede ser realizada por los Ayuntamientos españoles.

 

Como decíamos, esta conclusión hay que extraerla, del marco jurídico vigente y de la jurisprudencia mencionada. En todo caso, en el debate político mediático de este verano ha estado, en nuestra opinión, notablemente ausente la reflexión desde el Derecho y los derechos y las reglas vigentes de convivencia y, en cambio, muy presente el ruido de declaraciones políticas, que, con total desconocimiento de aquellos elementos, han llenado espacio en los medios, lo que siempre, imaginamos, éstos agradecen en un mes de agosto.

 

Ahora bien, analizada la cuestión con un mínimo de seriedad y competencia, que es lo que se debe poder exigir de los responsables políticos y de los medios de comunicación, ¿qué se puede decir sobre este tema?

 

En primer lugar, hay que distinguir el enfoque puramente político, partidista y, caso evidente francés, electoralista de un posible debate social informado sobre el tema. Desde la óptica occidental, ver a mujeres en las playas con esta vestimenta es, podríamos decir, chocante.

 

Ahora bien, que sea sorprendente ¿quiere decir que es bueno o que es malo? Y aunque sea extraño para algunos, ¿se tiene que prohibir o se pueden desarrollar otras actuaciones al respecto? Es éste un tema sobre el que se ha debatido, y se debatirá, abierto a diferentes perspectivas, propias de una sociedad pluralista.

 

Ahora bien, desde las reglas del juego vigentes, algunas de ellas asociadas con elementos profundos del Estado de Derecho, Democrático y Social, si se decide la prohibición, ¿es ésta legal o ilegal?

 

De acuerdo con un primer control jurídico en sede cautelar efectuado el pasado 26 de agosto por el Consejo de Estado Francés sobre una ordenanza municipal francesa (de Villeneuve-Loubet, Alpes-Maritimes) la prohibición es ilegal, porque una norma local no la puede imponer al carecer de razones de orden público que la justifiquen (recordamos las clásicas de seguridad, salubridad y ornato).

 

En concreto, este histórico órgano de control de la administración francesa, con más de dos siglos de historia, señala que, a falta de riesgos para el orden público:

 

l’émotion et les inquiétudes résultant des attentats terroristes, et notamment de celui commis à Nice le 14 juillet dernier, ne sauraient suffire à justifier légalement la mesure d’interdiction contestée. Dans ces conditions, le maire ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs de police, édicter des dispositions qui interdisent l’accès à la plage et la baignade alors qu’elles ne reposent ni sur des risques avérés de troubles à l’ordre public ni, par ailleurs, sur des motifs d’hygiène ou de décence. L’arrêté litigieux a ainsi porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle

 

Ahora bien, de manera un poco sorprendente, nos parece, el Consejo de Estado francés no cita para nada la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (en adelante, TEDH). Éste ha estado, desgraciadamente, ausente del debate político y social francés, pero era de esperar que este órgano especializado hiciera alguna referencia, sobre todo, teniendo en cuenta que existe una sentencia de 2014 referida específicamente a la prohibición del burka por la legislación francesa en lugares públicos (disponible aquí, en francés e inglés con un comentario en español a la misma aquí )

 

¿Qué dice en esencia esta relevante decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos?

 

Simplificando ahora mucho, la misma señala que si una persona se tapa la cara con su vestimenta, alegando razones religiosas, está ejerciendo sus derechos a la libertad religiosa y a su intimidad, reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Estos derechos son de posible limitación por los legisladores nacionales europeos, sí, pero sólo si hay un objetivo legítimo que justifique la prohibición y ésta se hace de forma proporcionada, en la conocida fórmula jurisprudencial del TEDH.

 

En el caso concreto analizado, no era un objetivo legítimo para la prohibición la seguridad pública, punto relevante y que todavía parece llevar a confusión a algunos responsables políticos, dado que siempre es posible pedir la identificación en caso de riesgos existentes, en lugar de prohibir el vestido, lo que es más proporcionado. Tampoco encuentra el TEDH que justifique la prohibición la igualdad entre hombres y mujeres, ni el respeto por la dignidad humana, que no se ven comprometidas por el ejercicio voluntario de los derechos mencionados.

 

Sólo se justifica por el tribunal este tipo de prohibición por la garantía de la ley del respeto de los mínimos requisitos de la vida en sociedad o en común, lo que la versión francesa de la sentencia denomina el vivre ensemble y la inglesa living together, para la protección de los derechos y libertades de los terceros, que no pueden interaccionar con personas que llevan la cara tapada por la calle.

 

Como dice el voto particular de la sentencia, contrario a la mayoría, el TEDH ha negado el derecho de las personas en las sociedades europeas a no comunicarse y a no entrar en contacto con los otros en espacios públicos. En definitiva, el TEDH nos ha negado a los europeos el derecho a ser unos outsiders, por utilizar la expresión empleada en este voto particular. Como he señalado en otro momento, esta sentencia, en realidad, redefine la noción de orden público en Europa y podría tener derivaciones relevantes respecto a aquellas políticas públicas que, por acción u omisión, ponen en peligro este vivir en común, esta cohesión social, al promover, por ejemplo, decisiones que causan segregación, bien sea en el ámbito residencial, religioso o escolar.

 

En el caso de España, además, hay que tener en cuenta el marco jurídico interno y la interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo español, quien ha declarado ilegal la prohibición del burka en las dependencias municipales, por vulneración de la reserva de ley constitucional del art. 16, que consagra la libertad religiosa (sentencia de 14 de febrero de 2013,recurso de casación número 4118/2011), si bien ha aceptado en varias sentencias la prohibición del nudismo en las playas españolas por diversos municipios, dado que en estos supuestos, a diferencia del caso del burka (y del burkini) no había un derecho constitucional comprometido: es decir, no tenemos un derecho constitucional a ir desnudos por los espacios públicos, pero sí a vestirnos como nuestra religión, si la tenemos, creemos que nos obliga.

 

Por lo tanto, ante el marco jurídico existente, no es posible prohibir el burkini en las playas españolas por parte de los Ayuntamientos. Sería muy discutible que el legislador español lo pudiera hacer, dado que no parece haber razones de orden público que lo justifiquen (ni seguridad, ni salubridad ni ornato) y este tipo de vestido, por mucho que pueda chocar a algunos, no impide la interacción en una sociedad democrática, al no tapar el rostro, lo que haría la ley que lo prohibiera contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con que hemos visto dice el TEDH.

 

En consecuencia, si a alguien no le gusta el ejercicio de este derecho, no tiene otras alternativas que, en el lícito debate democrático y social, intentar modificar el marco legal vigente, incluido el Convenio Europeo de Derechos Humanos, para que éste desaparezca o, persuadir a las portadoras del vestido que sería mejor no llevarlo, con argumentos y acciones que, en todo caso, tienen que ser respetuosos con el Estado Democrático y de Derecho y la dignidad de estas personas, que es fundamento del mismo.

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